환경관련소송에 있어서 가해자의 과실을 판단하는 것은 매우 어렵고 시대에 따라 변화하며 기본적으로는 가급적 피해자인 원고의 권리를 인정하여 주는 쪽으로 변화해 가고 있다고 볼 수 있다.
이러한 환경관련소송에서의 가해자의 과실을 판단하는 기준에 관하여 이론은 계속적으로 변화 발전하여 오고 있으며, 이러한 이론 중에서 대표적인 것으로는 방지의무위반설, 예견가능성설, 신수인한도설, 환경권설, 민법제758조의 공작물책임에서 인정되는 설, 환경정책기본법 제31조와 토양환경보전법 제23조등에서 인정되는 환경행정법상의 무과실책임에서 인정되는 설등을 들 수 있다.1)
대법원의 입장도 환경오염으로 인한 피해가 점차 증가하고 있고 그 입증에 있어서 매우 어려움이 있으며 다수의 피해자들의 재력, 정보력, 소송수행능력등이 부족한 점을 감안하는 반면에 가해자들의 재력, 정보력, 소송수행능력등의 월등한 점등을 고려하여 가급적 피해자인 원고들의 손해를 인정받을 수 있는 방향으로 이론을 근거로 하고 있다.
방지의무위반설은 기업활동을 하면서 일정한 환경침해의 방지설비를 갖추었더라면 손해의 발생을 방지할 수 있었음에도 ‘상당한’ 또는 ‘최선의 방지설비’를 갖추지 않았을 경우 이를 과실로 보는 견해이며 1973년 대법원은 이 견해를 채택하였으며 1997년 판례에서도 이 견해를 채택한 판시를 한 바 있다.
대법원 1973. 5.22. 선고 71다2016 손해배상
피고의 비료공장에 시설상의 하자가 있었고 종업원의 작업기술 미숙으로 많은 양의 유해까스를 분출시켜 원고에게 손해를 입혔다면 피고는 불법행위책임을 면할 수 없다.원고가 1969년도에는 영농을 해보았자 유해까스로 인하여 수확을 얻지 못할 것임이 명백하여 영농을 포기하였다면, 피고는 원고에게 1969년도의 손해도 배상할 책임이 있다.

대법원 1997. 6.27. 선고 95다2692 손해배상(기)
오염물질인 폐수를 배출하는 등의 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나 하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것은 극히 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있는 반면에 가해기업은 기술적, 경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 그 원인을 은폐할 염려가 있고 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다.
공사장에서 배출되는 황토 등이 양식어장에 유입되어 농어가 폐사한 경우, 폐수가 배출되어 유입된 경로와 그 후 농어가 폐사하였다는 사실이 입증되었다면 개연성이론에 의해 인과관계가 증명되었다고 본 원심판결을 수긍한 사례가 있으며, 예견가능성설은 손해의 발생에 관하여 예견가능성이 있으면 ‘조업정지’등을 통하여 손해회피조치를 취함으로써 사고발생을 방지할 수 있으므로 예견가능성을 과실의 중심 내용으로 하는 견해로서 예견가능성의 유무는 동종의 사업을 하는 자가 통상 갖추고 있는 전문적 지식을 표준으로 한다고 하는 견해로서 통설이며 현재의 판례의 입장이다.(대표적으로는 1973년의 대법원 판례)

대법원 1973.10.10. 선고 73다1253 손해배상
공장설립 당시나 그 가동에 있어서 현대과학이 가능한 모든 방법을 취하여 손해를 방지하는 시설을 갖추고 있다하더라도 피고가 원고에게 가한 불법행위에 과실이 없다고 말할 수는 없다.신수인한도설은 수인의 한도를 넘으면 과실이 있고 위법성도 존재한다는 견해로서 1991년의 아황산가스에 관한 대법원판결과 ’01년 소위 “양돈장 사건”에서의 판결 및 ’04년 조망방해에 관한 판례가 있다.

대법원 1991. 7.23. 선고 89다카1275 손해배상
일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에 있어서 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 입증책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염에 의한 공해를 원인으로 하는 손해배상 청구소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 대기를 매개로 간접적으로 손해를 끼치는 경우가 많고, 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 과정을 모두 자연과학적으로 증명하는 것은 불가능한 경우가 대부분인 점 등에 비추어 가해기업이 배출한 어떤 유해한 원인물질이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 봄이 사회형평의 관념에 적합하다.
(농장의 관상수들이 고사하게 된 직접원인은 한파로 인한 동해이지만 인근공장에서 배출된 아황산가스의 일부가 대기를 통하여 위 농장에 도달됨으로 인하여 유황이 잎 내에 축적되어 수목의 성장에 장해가 됨으로써 동해에 상조작용을 한 경우에 있어 공장주의 손해배상책임을 인정한 사례.)
위 경우에 있어 공장에서 배출된 오염물질(아황산가스)의 농도가 환경보전법에 의하여 허용된 기준치 이내라 하더라도 그 유해의 정도가 통상의 수인한도를 넘어 인근 농장의 관상수를 고사케 하는 한 원인이 되었다면 그 배출행위로 인한 손해배상책임을 면치 못한다.공해사건에서 피해자의 손해가 한파, 낙뢰와 같은 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상의 범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해에 대한 자연력의 기여분을 제한부분으로 제한하여야 한다. 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 손해배상(기)
불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하고, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부라고 할 것이다.
고속도로의 확장으로 인하여 소음·진동이 증가하여 인근 양돈업자가 양돈업을 폐업하게 된 사안에서, 양돈업에 대한 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 것으로 보아 한국도로공사의 손해배상책임을 인정한 사례.
환경정책기본법 제31조 제1항 및 제3조 제1호, 제3호, 제4호에 의하면, 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에는 당해 사업자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 하고, 위 환경오염에는 소음·진동으로 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 것도 포함되므로, 피해자들의 손해에 대하여 사업자는 그 귀책사유가없더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 배상할 의무가 있다.

대법원 2004. 9.13. 선고 2003다64602 손해배상(기)
건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.
건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다.
일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다.어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이라고 할 것이고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다.
조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축·사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관·식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축·사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의(害意)를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
환경권설은 환경을 오염시키는 행위가 있으면 구체적인 피해발생의 여부와 관계없이 환경권에 대한 침해로 불법행위가 성립한다고 보는 입장이나 대법원은 헌법상 환경권 규정에 관해 그 구체적 효력을 부인하고 있는 실정이다.
또한 환경오염으로 인한 피해와 관련한 환경소송에서 민법 제758조의 공작물책임과 환경행정법상의 무과실책임 규정이 중요한 역할을 하고 있고 그 역할이 점점 더 커져 갈 것으로 전망되고 있다.
현재 환경권의 중요성은 충분히 인식하면서도 현실적인 제약 때문에 환경권에 대한 보호가 미흡한 상태이나 이러한 상황은 점차 국민의 환경의식이 높아지고 경제력과 환경피해를 해결할 수 있는 담보력이 강화됨에 따라 법률과 판례의 입장이 더욱 피해자 보호 측면으로 강화될 것으로 전망되고 있다.


하태웅
변호사 법학박사, 법무법인 한길
서울특별시 강남구 고문변호단 대표

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